Gli articoli 353 e 353-bis del Codice Penale, che disciplinano rispettivamente i reati di turbata libertà degli incanti e turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, sono strumenti fondamentali per garantire la trasparenza e la correttezza delle procedure pubbliche. La loro recente integrazione nel sistema di responsabilità amministrativa degli enti, come delineato dal Decreto Legislativo 231/2001, ne amplifica la portata, puntando non solo sulla repressione penale ma anche sulla prevenzione attraverso meccanismi organizzativi.
Cosa Prevedono gli Articoli 353 e 353-bis del Codice Penale?
- Articolo 353 (Turbata libertà degli incanti): Questo articolo punisce chiunque, con violenza, minaccia, doni, promesse o altri mezzi fraudolenti, turbi la libertà degli incanti (aste pubbliche) al fine di influenzarne l’esito.
- Articolo 353-bis (Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente): Questo articolo amplia la tutela includendo qualsiasi fase di selezione del contraente nelle procedure pubbliche, punendo chiunque, con mezzi fraudolenti, turbi la libertà o regolarità del procedimento.
A titolo di esempio, il reato di turbata libertà degli incanti si realizza nel caso in cui un imprenditore, in accordo con altri partecipanti a un’asta pubblica, concorda di non rilanciare oltre una certa cifra per aggiudicarsi il bene a un prezzo inferiore al valore di mercato.
Ancora, nel contesto di bandi di gara – in qualsiasi forma, inclusa la licitazione privata – pubblicati da stazioni appaltanti, un’impresa tenta di essere favorita, stipulando un accordo di sponsorizzazione o determinandosi a fare una donazione alla stazione appaltante, al solo scopo di far ottenere del denaro in cambio, appunto, di un vantaggio.
Quanto al reato relativo alla turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, si pensi ad esempio al caso in cui un funzionario pubblico alteri i criteri di valutazione delle offerte in una gara per favorire un determinato concorrente, garantendo che quest’ultimo risulti vincitore nonostante l’offerta non sia la più vantaggiosa.
L’Impatto del Decreto Legislativo 231/2001
Il Decreto Legislativo 231/2001 (Decreto 231) introduce un sistema di responsabilità amministrativa per gli enti che traggano vantaggio o profitto da determinati reati commessi nel loro interesse o vantaggio. Gli articoli 353 e 353-bis rientrano quindi tra i reati presupposto – all’articolo 24 del Decreto – che possono determinare la responsabilità dell’ente.
Questa responsabilità si attiva se il reato è commesso da:
- Soggetti apicali (es. dirigenti, amministratori);
- Soggetti sottoposti alla direzione o vigilanza degli apicali, o comunque qualsiasi dipendente che abbia un ruolo attivo nelle fattispecie in esame;
Laddove la società interessata dal potenziale reato non abbia adottato Modelli Organizzativi di gestione e controllo interni, idonei a prevenirlo.
Come Prevenire Questi Reati?
Per evitare la responsabilità da reato ai sensi del Decreto 231, un ente dovrebbe adottare un Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo (MOGC) che includa misure specifiche per prevenire – in questo caso e tra gli altri- la turbativa delle gare e dei procedimenti di scelta del contraente.
Si ricorda peraltro che il catalogo dei reati presupposto previsto dal Decreto 231 è molto ampio ed è soggetto ad integrazione periodica.
L’obiettivo del Decreto 231 è infatti quello di:
- Prevenire reati: Stimolare le imprese ad adottare modelli organizzativi e gestionali idonei a prevenire la commissione di reati.
- Rendere responsabili le società: Introdurre un sistema di sanzioni che punisca gli enti non solo dal punto di vista economico, ma anche con misure interdittive.
- Promuovere la compliance: Incentivare le aziende a operare secondo standard di legalità e trasparenza.
La società potrà quindi essere esentata da responsabilità per i reati commessi se dimostra che:
- Il MOGC è stato adottato ed efficacemente attuato prima della commissione del reato. Il MOGC dovrà essere aggiornato ogni qualvolta se ne ravvisi la necessità e/o l’opportunità a valle di integrazioni al Decreto 231.
- È stato nominato un Organismo di Vigilanza autonomo e indipendente ai sensi del Decreto 231.
- Il reato è stato commesso eludendo fraudolentemente il modello organizzativo.
- Non c’è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’Organismo di Vigilanza.
Il MOGC per essere efficiente dovrà includere:
- Mappatura dei rischi (risk assessment) relativi ai reati previsti dal decreto.
- Procedure organizzative e operative per prevenire i rischi identificati.
- Un sistema disciplinare per sanzionare eventuali violazioni.
- Nomina di un Organismo di Vigilanza (OdV) indipendente, incaricato di vigilare sull’efficacia del modello.
- Programmi di formazione periodica per i dipendenti.
Esimente della responsabilità
L’adozione del MOGC non è obbligatoria, ma la sua mancanza rende molto più difficile per la società evitare la responsabilità in caso di reati commessi al suo interno. Inoltre, proprio per il caso di gare pubbliche, le stazioni appaltanti sono solite richiedere come requisito per la partecipazione, l’avvenuta predisposizione di un MOGC presso la società.
Oltre a ciò, in caso di richieste di finanziamenti pubblici vantaggiosi (es. PNRR) da parte di enti privati e/o richieste di accreditamento da parte sempre di enti privati, ad esempio nel settore della formazione, la presenza di un MOGC è spesso condizione per l’accesso stesso a detti finanziamenti e/o accreditamenti.
Conclusioni
Gli articoli 353 e 353-bis del Codice Penale, integrati nel quadro del Decreto 231, rappresentano un potente deterrente contro comportamenti fraudolenti nelle procedure pubbliche. La loro applicazione non solo sanziona il singolo colpevole ma responsabilizza anche l’ente, incentivandolo ad adottare misure preventive.
